方绍伟：“市场制度最道德”是谬论

或许，我们终将也能底气十足地说，我国发生的每件事情都合乎宪法，但很显然，在作出这一断言之前，必须确保不是任何事情都可能发生。

因此，虽然合宪性解释并不是将宪法规范直接函摄于个案事实，而只是参与建构法律适用的逻辑大前提，但是这一过程中对于宪法规范的形式上的分析与论述是不可缺少的，宪法规范不可能如幽灵一般隐藏起来。[10] 严格来讲，全国人大对全国人大常委会进行监督所依照的法律基准并不限于宪法。

[22]  前引5，苏永钦书，第84页。就某个宪法条款而言，无论是否已存在全国人大常委会所作之解释，都不妨碍个案裁判中的合宪性解释。宪法解释权没有被授予审判机关，甚至在形式上也没有授予全国人大。参见【法】路易·法沃勒：《欧洲的违宪审查》，载【美】路易斯·亨金 著，阿尔伯特·J·罗森塔尔主编：《宪政与权利——美国宪法的域外影响》，郑戈、赵晓力、强世功译，生活·读书·新知 三联书店1996年版，第52页。不过，郑磊副教授提议的概念表述方式尚未获得一致接受。

[14]这一要求的提出可以导致审查程序的启动，而审查结果可能是全国人大常委会作出相关规范性文件违宪的决定、或者该规范性文件被原制定机关修改。黄卉副教授认为全国人大常委会的宪法解释权至多是最高的、最终的解释权，显然也在质疑其作为唯一的解释权的属性。文章来源：《政治与法律》2014年第7期。

前者采了解主义生效原则，后者采到达主义生效原则。这一界定虽在用语上没有直接出现法律行为与意思表示的字眼，但在解释上则完全可以将这一内涵纳入。1997年《德国行政程序法》第35条规定：行政行为(Verwaltungsakt)是行政机关为规范公法领域的个别情况采取的具有直接对外效力的处分、决定或其他官方措施。(16)翁岳生：《论行政处分之概念》，载翁岳生：《行政法与现代法治国家》，台湾大学法学丛书编辑委员会1990年版，第35页。

(一)   行政机关意思表示解释的原则 正如上述，民法的解释原则，原则上在公法领域亦有适用的余地，即行政法上的意思表示的解释，应探求当事人客观的表意内容，不拘泥于所使用的词句用语。(17)在我国大陆地区，尽管在学理上对于行政行为的概念存在诸多争议，但多数学者在讨论具体行政行为的概念时，都运用法律行为的概念，如杨海坤教授认为，行政行为是国家行政机关或法律法规授权的组织和个人具有行政职权因素的行为，包括行政法律行为、准行政法律行为和行政事实行为。

众所周知，若行政机关的意思表示能及时让相对人所获知，该意思表示即可发生法律效力，对行政机关自身亦即产生拘束力，如行政行为一旦作出，通常即产生公定力、拘束力、执行力与不可争辩力。关键词:  行政法上的意思表示。(34)与此相反，以私人行为为前提而作出公法行为，后因法律关系已经完成，故便不能撤回，如交付了退职辞令后，便不得撤回退职申请。陈慈阳：《行政法总论》，自刊2001年，第394页：陈敏：《行政法总论》，台北新学林出版有限公司2011年版，第813-821页。

参见余凌云：《行政法讲义》，清华大学出版社2010年版，第25页。(36)应探求当事人的真意，是德国与我国台湾地区的学说通说与实务见解，原则上在公法领域亦有适用余地，即行政法上的意思表示的解释，应探求当事人客观的表意内容，不得拘泥于所使用的词句用语。(39)   五、代结语 在行政法学领域中，意思表示是形成行政法律关系的关键性要素。(二)行政法上意思生效 按民法上意思表示生效规则，以有相对人的意思表示与无相对人的意思表示为两种类型分别设立不同的生效标准，其中有相对人的意思表示又可分为对话的意思表示与非对话的意思表示。

这种差异对意思表示的解释也会产生作用。作为意思表示解释的目的，在于探求当事人的真意(der wirkliche Wille)，这是历来不争的定论(参照《德国民法典》第一百三十三条规定，台湾地区民法第九十八条)，我国《合同法》第一百二十五条第一款亦有明确规定。

所谓依申请行政行为，是指行政主体根据行政相对人申请才可以作出的行政行为，相对人的申请是行政职权启动的原因，如工商机关发放营业执照、民政部门发放抚恤金的行为等。因依法行政中的法律优先与法律保留等原则限制，相较于私人所为的公法上的抛弃行为，行政机关所为的抛弃所受限制较大，一般均需有规范基础依据才可为之。

但现实生活并非如此，由于各种原因，当事人在行政法治的原则指引下从事的事业，往往存在诸多歧义以及星罗棋布的空白，这就需要确立一套行政法上意思表示的解释规则。直至公共管理、第三部门勃兴，行政规制手段呈现多样化特征之后，行政行为的垄断地位才被逐渐打破。(20)附款的种类，主要有期限、条件、负担和撤回权的保留等四种类型。以德国为代表的大陆法系行政法学的发展，在一定程度上即体现为行政行为概念的精确化与相关制度的完善化，如行政行为与民法上的法律行为和意思表示的关联，行政行为效力以及瑕疵行政行为的转化等均与行政法学的发展存在关联。至于意思表示的构成要素，虽在民法学界存在诸多学说理论，但基本上均认为意思表示系由二要素所构成：内心意思与此项内心的外部表示，但因内心意思难以测知，须经由表示行为而使其在外部可以被认识。(6)吴庚：《行政法之理论与实用》(增订八版)，中国人民大学出版社2005年版，第200页。

在理论上对于行政契约进行分类，存在诸多学说理论。(31)李建良：《论行政法上之意思表示》，载廖义男教授祝寿论文集编辑委员会：《新世纪经济法制之建构与挑战——廖义男教授六秩诞辰祝寿论文集》，台北元照出版公司2002年版，第228-252页。

(24) 若以专由私人作出的意思表示所发生的公法效果为基准，可以将专由私人做出的意思表示分为实体法上的意思表示与程序法上的意思表示。如文书中是否附记救济途径，可以作为在涉及行政机关对相对人做出的单纯支付金钱行为还是课予给付义务的行政行为的判断标准。

(三)行政机关与私人可以共享的意思表示 现代行政以公开透明为其典型特征，相对人的行政参与被广泛认可，故在现代行政法治中，行政机关与私人可以共享的意思表示种类繁多。(13)行政法上的意思表示中，私人意思表示的生效规则可援用此规则，而对于行政机关意思表示则需谨慎援用。

(30)杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第397页。5.对于多阶段行政行为的同意 依据行政行为的作出是否需经其他机关参与，可区分为多阶段行政行为与单阶段行政行为(einstufige Verwaltungsakte)两类。因私人程序法上意思表示，只是产生程序开始的效果，并未引起其他的法律效果，充其量只是一种指引方向行为的表示(Richtungserklarung)，尚未影响第三人的利益，(33)故原则上私人可自由撤回或变更。(12)据此，笔者认为，行政法上的意思表示的构成要素也可分为客观要件与主观要件，前者主要指外部的表示行为，即客观上可认为表意人在表示某种法律效果的意思，如行政机关公告行为。

  二、行政法上意思表示的类型化解说 与抽象概念相反，作为思考形式的类型的认识价值在于：其能够清楚地显现——并维持彼此有意义地相互结合的——包含于类型中丰盈的个别特征。(32)如《中华人民共和国税收征收管理法》第十六条规定，从事生产、经营的纳税人，税务登记内容发生变化的，自工商行政管理机关办理变更登记之日起三十日内或者在向工商行政管理机关申请办理注销登记之前，持有关证件向税务机关申报办理变更或者注销税务登记。

对于行政机关的意思表示方式，在实务上基本遵循以明示为原则默示为例外的原则，对于默示基本限于法律上的规定，且基本从有利于相对人的角度予以推定，如我国《行政许可法》第五十条第二款规定：行政机关应当根据被许可人的申请，在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定。但目前在以德国为代表的大陆法系国家，较为学界所普遍接受的观点是，行政法与民法各有其特殊性，不能任意援用民法规定，但民法中表现为一般法理的，且行政法对该问题未作特殊规定的，则可以援用。

意思依其表示而客观化，二者合为一体，构成意思表示，故意思表示可以分为客观要件及主观要件。(21)行政机关一旦作出承诺，即需受该承诺内容的拘束，相对人对行政机关的承诺具有信赖利益，虽仅是预期利益，被保护程度相对降低，但不能完全抹杀对相对人信赖利益的保护。

(12)同前（10），王泽鉴书，第335－350页。对于行政立法行为，因民主化运动与人权保障的需要，所有行政立法均须依法予以发布或下达之后，才可发生法律效力。但在依法行政原理与公共利益的考量之下，若私人对行政机关的意思表示一经作出，将直接导致实体法律关系的产生、变更或消减，除法律规定外，一般不得予以撤回，如行政抵消中的私人意思，除法律另有规定之外，不可任意予以撤回。(33)同前注(31)，李建良文。

此外，在正当程序理念之下，资讯公开、听取意见以及说明理由等制度逐渐获得认可，故现代行政应是在阳光下运作的结果，自然行政机关的意思表示必须让民众至少也应让行政相对方知晓，否则不能发生法律效力，如委托行使公权力需将委任或委托事项及法规依据公告之，并刊登于政府公报或新闻(参见我国台湾地区行政程序法第十五条和第十六条)。(17)［德］毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第183页。

故在此笔者使用撤回一词，仅指行政行为在成立过程中，表意人对意思表示的处分行为，而学者在行政法中对撤回所做的表述，严格来说，应为废止而非严格意义上的撤回。正如上述，早期行政法学者尝试借用民法上的法律行为和意思表示等相关概念理论，将行政行为视为行政的意思表示。

行政法规范要获得公众的认同并通过有关部门的执法行为得以有效实现，就必须使公众事先知晓其应遵守的行为规则以及所负义务的内容，并了解其所享有的权利。  四、行政法上意思表示解释规则 正如上述，意思表示在行政法领域内内容丰富多样，呈现出一派其乐融融的盛景。